从《人民的名义》泄露案谈相关知识产权犯罪

一、事件背景

  2017年3月，“史上最大尺度反腐剧”的电视剧《人民的名义》在湖南卫视首播。一时间收视率相当高，引发追剧热潮。4月13日下午，湖南卫视官方微博发布了《电视剧打击网络侵权盗播的媒体联合声明》，表示该剧全集被泄露。通过新闻媒体报道的信息来看，极有可能是送审片遭到了泄露。湖南卫视表示已向公安机关报案。笔者就此案件涉及到的知识产权犯罪的问题，进行相关分析。

按照众多分析和解释，本案首先可能涉嫌的是侵犯著作权罪，从湖南卫视的声明来看，打击盗版似乎是主要目的，其报案的所依据的罪名也应该是侵犯著作权罪。另外，笔者认为仅仅涉及侵犯著作权罪的分析是不全面的，本案中更为重要的是侵犯商业秘密罪。在此，笔者分别予以分析。

二、侵犯著作权罪

《刑法》第二百一十七条规定以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。

2.1 复制发行行为

在本案中，由于涉嫌的犯罪行为主要属于网络传播，著作权法将复制权、发行权、信息网络传播权并列，似乎网络传播不在上述范围之内，起初在网络还不太发达的时代，《刑法》的观点实际上和《著作权法》的规定是契合的。但是随着网络时代的发展，网上盗版的猖獗，刑法的在此问题上的体系开始变化，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。 因此上述网络传播的行为应当属于刑法所规定的复制发行行为。 虽然这可能导致刑法和著作权法的不协调，但毕竟上述规定仍然有效。因此，本案对于复制发行行为的条件是满足的。

2.2 以营利为目的

对于直接收费提供该剧链接或者播放该剧的权限，即销售行为，属于以营利为目的，则无争议。对于那些不收费的提供该剧的平台，是否构成以营利为目的则需要进一步考虑。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知 识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。”因此，对于不收费的平台是否属于以营利为目的应当考虑是否符合如上四点因素之一。 

2.3 数额和严重情节

上述解释第五条规定以营利为目的，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；“有其他严重情节”则包括：（一）非法经营数额在五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的； （三）其他严重情节的情形。  这是追究该罪的基本标准。对于升格法定刑的标准，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；“有其他特别严重情节”  包括：（一）非法经营数额在二十五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的； （三）其他特别严重情节的情形。  

上述解释实际上将违法所得额和非法经营数额相区分，违法所得应当理解为实际获利，即收入扣除相关成本。非法经营额则应当理解为收入。 对于本案中直接的销售行为来说，违法所得数额或者非法经营额相对比较比较好计算，但是收集证据不容易。对于并不向用户收费的平台，则上述数额，则需要扣除合法的部分，即与犯罪行为无关的部分，具体分担方式和计算方法，则需要根据具体考虑。

综上，在同时符合上述条件的情况下，才能追究行为人侵犯著作权罪的刑事责任。

三、侵犯商业秘密罪

本案和其他侵犯著作权的案件的区别点，在于其的对象暂时不为公众所能获得，即保密性，比如现在未经著作权人的许可将电视剧《亮剑》置于网络环境中传播满足前述要件也构成侵犯著作权罪。本案的行为的本质其实并不在于未经著作权的许可，将其在网络环境中传播，本质在于将未到时间公开的秘密信息进行提前公开，损害权利人的利益。也就是说侵犯著作权罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益，侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。

在本案中，一旦传播人没有营利的目的，很难通过前罪于以公诉。因此绕不开讨论侵害商业秘密罪。

3.1 商业秘密

《反不正当竞争法》第十条规定本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息

根据上述规定，商业秘密是一种技术信息和经营信息，本案中未公开的电视剧应当属于经营信息；不为公众所知悉，即指其秘密性，在本案中，未开播的电视剧的内容并不为公众所知悉，完全符合秘密性的特点；能为权利人带来经济利益，即指其有商业价值，这个商业价值包括实际的商业价值和潜在的商业价值，在本案电视剧如此热播的情况下，这个商业价值是显而易见的；具备实用性，指商业秘密能够被权利人所利用，在本案中，这个条件也是没有争议的；采取保密措施，是指商业秘密的保密性，在本案中，对于未播放的电视剧，权利人必然通过了合同或者相关技术措施来避免电视剧的提前泄露。

综上，对于那些未公开的电视剧，应当满足商业秘密的特性。

3.2 行为方式

刑法第219条规定侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 

如上所述，本罪的行为方式有：（1）盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。由于在本案中，具体泄露情节并未查明，如果行为人，并不具备接触这个商业秘密的职务上或者合同上等的资格，而采取了上述不正当手段获取该商业秘密，则满足该行为方式。（2）非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种情况下一般侵害人具备具备接触这个商业秘密的职务上或者合同上等的资格，比如权利人公司的部分员工。但是必须有披露、使用或者允许他人使用的行为，则满足该行为方式。（3）非法披露、使用或者允许他人使用其所获取的商业秘密。这种情况下，那些免费将该电视剧发布于网站或者利用网盘共享的人，实际上是符合这个行为方式的。

因此，上述行为方式覆盖面非常广，而且能将绝大部分的传播行为纳入其中。

3.3 重大损失

最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的; (二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;  (三)致使商业秘密权利人破产的; (四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。 

损失数额一般难以计算，在具体适用时应当以不低于商业秘密许可使用的合理使用费用为标准，同时综合参考权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期利益等因素综合判定。对于违法所得额的标准，明显比侵犯著作权罪的标准高，因此在有营利为目的的情况下，一般来说会适用侵犯著作权罪。

因此，对于本案中所涉及到的侵害商业秘密的行为需要满足上述条件之一才能构成犯罪。值得注意的是，以损失额计算时，对于源泄露人，应当按全额计算，对于后续转泄露人则要进行相应分担。

四、总结

在本案中，侵犯的客体并非仅仅是国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益，更是国家对商业秘密的管理制度已以及商业秘密的权利人享有的合法权利，这是本案与一般的盗版案件的不同之处，法律人更应该对其中的区别加以重视。